Criterium voor de bepaling van de verschuldigde dwangsom

De last onder dwangsom is een bestuursrechtelijke herstelsanctie. Maar als de dwangsom erg hoog is, voelt hij voor de belanghebbende misschien wel aan als een straf. Wat is het criterium om te bepalen of een dwangsom niet te hoog wordt vastgesteld door het bestuursorgaan?

In het bestuursrecht kennen we twee soorten sancties: punitieve sancties en reparatoire sancties. Waar de eerste categorie sancties beoogt de wetsovertreder leed toe te voegen om normconform gedrag af te dwingen, probeert de tweede groep sancties de toestand die zou zijn ontstaan als de overtreding niet was gepleegd te bewerkstelligen of de toestand die zonder de overtreding zou hebben blijven bestaan te herstellen. Voorbeelden van reparatoire sancties zijn de last onder bestuursdwang (Art. 5:21 Awb), de intrekking van een begunstigende beschikking (Art. 4:49 Awb) en de last onder dwangsom (Art. 5:32 Awb).

Een bestuursorgaan dat de bevoegdheid heeft om bestuursdwang toe te passen, kan er ook voor kiezen in plaats daarvan een last onder dwangsom op te leggen. Een last is te omschrijven als ‘een opdracht; iets dat gedaan moet worden’. In de beschikking, waarin de belanghebbende een last onder dwangsom krijgt opgelegd, moet hem ook altijd een termijn gegund worden waarbinnen de last uitgevoerd moet worden om de dwangsom niet te verbeuren. (Art. 5:32 lid 5 Awb). Als de termijn verstreken is en de belanghebbende de last nog niet (of niet helemaal) heeft uitgevoerd, dan verbeurt hij de opgelegde dwangsom. Of in spreektaal: dan moet hij een geldbedrag betalen. In de beschikking waarin het bestuursorgaan de last onder dwangsom aan de belanghebbende heeft opgelegd, moet het bestuursorgaan ook hebben geschreven op welke manier de dwangsom wordt verbeurd. Het kan zijn dat het maximumbedrag in één keer wordt verbeurd, maar het is gebruikelijker dat de wetsovertreder een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last moet betalen (Art. 5:32 lid 4 Awb). In hetzelfde artikel staat dat het bestuursorgaan ook een maximumbedrag dat aan dwangsommen verbeurd kan worden in de beschikking dient vast te stellen. Overigens: dat wil niet zeggen dat de wetsovertreder door het maximum aan op te leggen dwangsommen te betalen onder het gewenste herstel uit kan komen. Maar dat is een ander onderwerp. In dit blog-bericht is slechts één vraag van belang: welke criterium geldt voor het bepalen van de hoogte van de dwangsom?

Volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State geldt daarvoor het volgende criterium. Aangezien de last onder dwangsom het doel heeft de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende wettelijke voorschriften, kan de hoogte van het bedrag worden afgestemd op het financiële voordeel dat een overtreder kan verwachten bij niet naleving van die voorschriften. In het geval van een illegale coffeeshop te Bergen op Zoom werd daarbij overwogen: Het college heeft in zijn verweerschrift aan de rechtbank uiteengezet dat het de hoogte van de dwangsom heeft bepaald aan de hand van een gemiddelde geschatte maandomzet van € 150.000,00 en een nettowinst van € 100.000,00 per maand. Voorts wil het college maximaal één constatering per week doen. Ook indien, zoals appellanten in feite betogen, zou moeten worden uitgegaan van een winst van minder dan € 75.000,00 per maand, wat hier van zij, dan is het niet onredelijk dat het college de hoogte van de dwangsom op € 30.000,00 per constatering heeft vastgesteld. Van belang daarbij is dat de dwangsom een financiële prikkel moet zijn om het strijdige gebruik te staken.(1) De Afdeling kijkt dus of er een voldoende financiële prikkel is. Voor de rest gelden er geen zware motiveringseisen voor het bestuursorgaan met betrekking tot de hoogte van de dwangsom. Een schatting van het ten onrechte verkregen voordeel is voldoende. Maar dat wil niet zeggen het bestuursorgaan het motiveringsbeginsel helemaal opzij kan zetten. Zij moet wel duidelijk kunnen maken hoe de hoogte van de dwangsom zich verhoudt tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.(2) Een motivering die overigens slechts marginaal wordt getoetst. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in de uitspraak van 19 september 1996 in zaak nr. H01.95.0638, AB 1997, 91, bestaat bij het opleggen van een last onder dwangsom geen aanleiding voor een indringende toetsing aan de evenredigheidsmaatstaf die in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht besloten ligt, ook niet wat betreft de toetsing van de hoogte van het bedrag waarop de dwangsom is vastgesteld.(3)

Voetnoten

1
ABRvS 4 april 2007, LJN BA2199 Ov. 2.4.1. (Coffeeshop te Bergen op Zoom).
2
ABRvS 29 november 2007, LJN BB9446 Ov. 2.6. (Glastuinbouw)
3
ABRvS 25 juli 2007, LJN BB0391 Ov. 2.13. (Apeldoornse Poeren)