OPTA kan SMS-abonnementsdienst voorlopig niet stoppen

De voorzitter van het College van beroep voor het bedrijfsleven heeft in een voorlopige voorzieningsprocedure een besluit van de OPTA tot oplegging van een last onder dwangsom geschorst, omdat de toezichthouder waarschijnlijk geen wettelijke bevoegdheid heeft SMS-abonnementsdiensten, op grond van artikel 11.7 Telecommunicatiewet, te verplichten bij iedere SMS duidelijk te maken hoe het abonnement gestopt kan worden.

De aanleiding

Op 11 mei 2009 heeft de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (afgekort: OPTA) SD&P Interactive B.V een last onder dwangsom opgelegd. Het bedrijf biedt SMS-abonnementsdiensten aan en heeft, volgens de toezichthouder, in strijd met artikel 11.7 lid 3 aanhef en onder b Telecommunicatiewet gehandeld, door te verzuimen een geldige afmeldmogelijkheid aan te bieden in de door haar aan haar abonnees verzonden SMS-berichten.

De SMS-abonnementsdienst

Bij de SMS-abonnementsdiensten waar het in deze uitspraak om gaat, heeft de aanbieder meerdere websites waarop onder andere kleine spelletjes worden aangeboden, waarbij spelers prijzen kunnen winnen. Om voor een dergelijke prijs in aanmerking te komen, dient een mobiel telefoonnummer op de website van de aanbieder te worden achtergelaten. Deze verstuurt vervolgens een SMS naar degene van wie het mobiele telefoonnummer werd ingevoerd; het aanmeldbericht. Als de ontvanger zich conform de instructies in dit aanmeldbericht abonneert voor een abonnementsdienst, volgen er meerdere (betaalde) zogenoemde herhalingsberichten. De aangeboden diensten variëren van het periodiek downloaden van een spelletje of ringtone, dan wel de mogelijkheid MSN(1) te gebruiken op een mobiele telefoon. De kosten bedragen 9 euro per week en worden geïnd door betaalde SMS-berichten te versturen naar de afnemer van de abonnementsdienst: zogenoemde herhalingsberichten. Deze herhalingsberichten beschouwt de OPTA als “ongevraagde communicatie voor het overbrengen van commerciële, ideële of charitatieve doeleinden” als bedoeld in artikel 11.7 lid 1 Telecommunicatiewet, omdat de aanbieder de berichten verzendt naar aanleiding van een algemene toestemming.

Legaliteitsbeginsel

Het legaliteitsbeginsel is één van de fundamentele beginselen in een rechtsstaat. Het houdt in dat een overheidsorgaan – zoals de OPTA – slechts de bevoegdheid heeft om overheidshandelingen te verrichten – zoals het opleggen van een last onder dwangsom – als daarvoor (uiteindelijk) een grondslag te vinden is in een formele wet. Bovendien moet een overheidsorgaan dat een bevoegdheid heeft gekregen, bij de uitoefening van zijn bevoegdheid blijven binnen de grenzen die het recht stelt. In deze zaak bestrijdt de aanbieder van SMS-diensten dat de OPTA in dit geval de bevoegdheid heeft een last onder dwangsom op te leggen. Volgens hem is er geen sprake van ongevraagde communicatie en direct marketing in de zin van artikel 11.7 lid 1 Telecommunicatiewet.

Geen wettelijke grondslag

Volgens de voorzieningenrechter is de OPTA bij het opleggen van de last onder dwangsom er ten onrechte aan voorbijgegaan dat rechtens tussen SD&P en haar abonnees sprake is van een gesloten overeenkomst, welke tot stand is gekomen door een aanbod van SD&P betreffende de regelmatige levering van bepaalde diensten tegen betaling van een bepaald bedrag en de aanvaarding daarvan door de abonnee.(2) De SMS-berichten die door het lidmaatschap op een SMS-abonnementsdienst worden ontvangen, vallen dus niet onder ongevraagde communicatie. Het is daarbij niet aan de OPTA om te bepalen of het voor consumenten altijd duidelijk is dat zij een abonnement nemen op een SMS-dienst, zodat de OPTA volgens de voorzieningenrechter van de rechtsgeldigheid van de overeenkomsten had moeten uitgaan.

De zogenoemde herhalingsberichten houden volgens de voorzieningenrechter ook niet noodzakelijkerwijs een vorm van communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden in. Dergelijke berichten zijn immers niet bedoeld om de ontvanger te bewegen in te gaan op een commercieel aanbod of steun te verlenen aan ideële of charitatieve doeleinden. En berichten die de ontvanger oproepen om gebruik te maken van een door hem reeds verworven dienst, bij het gebruik waarvan de aanbieder geen verder belang heeft, ontberen veelal eveneens een wervend karakter.

Omdat er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bij SMS-abonnementsdiensten sprake is van levering van een overeengekomen dienst en inning van de daarvoor verschuldigde vergoeding, kan de aanbieder van deze diensten alleen al daarom niet geacht worden in strijd met artikel 11.7 Telecommunicatiewet te hebben gehandeld. Daarom was de OPTA ook niet bevoegd de onderhavige last onder dwangsom op te leggen; de wettelijke grondslag voor het besluit ontbrak.

Voetnoten

1
In Nederland zeer populaier ‘instant messaging software’ van Microsoft.
2
Vz. CBB 30 september 2009, LJN BJ9068 ro. 5.4.