Ruchtbaarheid geven en Hyves

Een dilemma

Twee recente uitspraken van twee verschillende gerechtshoven over dezelfde rechtsvraag, maar met een ander antwoord. Wordt met de publicatie van een tekst of foto op een niet-openbaar Hyves-profiel nu ruchtbaarheid gegeven of niet? Tijd voor een analyse van beide arresten.

Binnen een maand zijn er twee berichten op dit weblog gepubliceerd die ingaan op de vraag of met het publiceren van een tekst op een besloten Hyves-profiel ruchtbaarheid kan worden gegeven aan een bepaald feit dat de eer of goede naam van iemand aanrand (art. 261 Sr). Volgens het ene bericht, gebaseerd op een uitspraak van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 11 november 2009, is er juist wel sprake van het ter kennis van het publiek brengen. Hoe valt een dergelijk verschil te verklaren?

Eenzelfde grondslag

In beide arresten hangt het oordeel van de rechters van de gerechtshoven af van het antwoord op de vraag of met het publiceren van foto’s en teksten op een besloten Hyves-profiel – alleen voor Hyves-vrienden van de gebruiker van het Hyves-profiel leesbaar en voor het overige afgeschermd voor het publiek – ruchtbaarheid wordt gegeven aan deze teksten en foto’s. Beide gerechtshoven verwijzen naar dezelfde uitspraak van de Hoge Raad (NJ 2008, 430) waarin de Hoge Raad oordeelt dat onder ‘ruchtbaarheid geven’ als bedoeld in artikel 261 van het wetboek van Strafrecht moet worden verstaan het ter kennis van het publiek brengen, waarbij met het woord ‘publiek’ een bredere kring van betrekkelijk willekeurige derden wordt bedoeld. Het verschil tussen beide uitspraken moet hem dus zitten in de invulling die de rechters hebben gegeven aan deze laatste frase.

Betrekkelijk willekeurige derden

Zijn Hyves-vrienden aan te merken als mensen die behoren tot een brede kring van betrekkelijk willekeurige derden? Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft de casus beoordeeld van iemand die 10 à 12 Hyves-vrienden had, waarvan het merendeel familielid, en meende dat deze vraag ontkennend beantwoord moet worden. Het gerechtshof Leeuwarden heeft de casus beoordeeld van een vrouw met 20 à 25 Hyves-vrienden – familieleden, vrienden, en bevriende ex-collega’s – en beantwoordde dezelfde vraag bevestigend. Het lijkt erop dat zowel de man die zijn broer een oplichter noemde als ook de vrouw die haar ex-geliefde voor pedofiel uitmaakte, betrekkelijk weinig mensen als Hyves-vriend heeft geaccepteerd. Beiden hadden een profiel dat afgeschermd is voor derden: niet Hyves-vrienden. Al kun je, zoals elders op internet terecht wordt opgemerkt, op internet natuurlijk bijna nooit zeker zijn dat iemand zich niet als iemand anders voordoet. Aan de andere kant kan in de fysieke wereld een vertrouwelijk gesprek ook ongemerkt door derden worden gehoord en verspreid. Beide groepen Hyves-vrienden lijken in ieder geval op het eerste gezicht te bestaan uit mensen die we bij de gebruikers van het Hyves-profiel op verjaardagsvisite in de huiskamer tegen zouden kunnen komen. Maar daarmee is nog altijd geen verklaring gevonden voor het verschil in de beantwoording van de hier opgeworpen vraag.

Verspreiding viel te verwachten

Persoonlijk denk ik dat het verschil tussen beide arresten niet gezocht moet worden in het aantal Hyves-vrienden of in het beheer van het Hyves-profiel – die lijken namelijk in beide zaken redelijk vergelijkbaar – maar in de eisen die één groep rechters stelt aan de wijze van communiceren. Het gerechtshof Leeuwarden stelt dat de vrouw door de teksten uit (een deel van) haar dagboek op haar Hyves-profiel te plaatsen voor haar Hyves-vrienden deze personen kennelijk naar eigen inzicht en zonder enige restrictie over de uitlatingen heeft laten beschikken. Zou dit oordeel anders geweest zijn als de vrouw een groot copyright-symbool onder haar schrijfsels had geplaatst, of iedere bijdrage was begonnen met de zin: Wat ik nu ga vertellen, moet wel tussen ons blijven!? Daarnaast weegt het Gerechtshof Leeuwarden ook mee dat verspreiding van de gewraakte tekst door de oorspronkelijk geadresseerden – gezien de aard van de beschuldiging – voor de verdachte op voorhand feitelijk te verwachten viel. Moet hieruit afgeleid worden dat het Hof meende dat sommige opmerkingen tegenover vrienden (ook in de fysieke wereld) niet gemaakt kunnen worden, omdat de aard van de opmerkingen met zich meebrengt dat op voorhand feitelijk te verwachten valt dat zij de opmerking in een brede kring van betrekkelijk willekeurige derden zullen verspreiden? Want de Hyves-vrienden van de vrouw – bestaande uit familieleden, vrienden, en bevriende ex-collega’s – lijken op het eerste gezicht toch geen betrekkelijk willekeurige derden. Zo bezien vind ik de uitspraak van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch begrijpelijker gemotiveerd.

Naschrift

Arno R. Lodder schreef op 11 januari 2010 op de weblog Jurel dat hij benieuwd is naar wat de Hoge Raad zou beslissen als in een van deze zaken gecasseerd wordt. Ik sluit mij daarbij aan. In zijn bespreking van het arrest van het gerechtshof Leeuwarden verwees ICT-jurist Arnoud Engelfriet naar twee rechterlijke uitspraken die zouden kunnen wijzen op de juridische acceptatie van (semi-)beslotenheid op (een deel van) internet. Ook de uitspraak van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, waar voor het antwoord op de vraag of iets ter kennis van een brede kring van betrekkelijk willekeurige derden is gebracht uitsluitend gekeken is naar het gevoerde beheer van het Hyves-profiel, past in die lijn. Een niet-openbaar Hyves-profiel en een beperkte acceptatie van nieuwe Hyves-vrienden door de gebruiker van Hyves, zou een Hyves-pagina dan besloten kunnen houden. Ook dat roept echter een vraag op, want tot wanneer kan nog gesproken worden van een selecte groep? Het wachten is dus op nieuwe jurisprudentie.