Definitie van ‘onderneming’

Iedere eenheid die economische activiteit uitoefent, is een onderneming in de zin van het mededingingsrecht. De gekozen rechtsvorm en de wijze waarop de onderneming wordt gefinancierd is niet van belang.

In Duitsland bestond het Arbeitsfoerderungsgesetz (afgekort: AFG). Deze wet bevatte een algeheel verbod op bemiddeling van hoger en leidinggevend personeel door Duitse adviesbureaus voor werving en selectie. Een en ander op straffe van nietigheid van de betrokken overeenkomsten. In plaats daarvan was het Bundesanstalt für Arbeit exclusief belast met de taak werkzoekenden en werkgevers met elkaar in contact te brengen en werkloosheidsuitkeringen toe te kennen.

De heren Höfner en Elser, twee personeelsconsulenten werkzaam voor een Duits adviesbureau, hebben Macrotron GmbH geholpen bij de werving en selectie van gegadigden voor de functie van hoofd van de verkoopafdeling. Macrotron GmbH heeft de door de personeelsconsulenten voorgedragen kandidaat echter niet aangesteld en weigerde het in het contract overeengekomen honorarium te betalen. Zij verwijst daarbij op het verbod in het Arbeitsfoerderungsgesetz. Maar is het monopolie voor het Bundesanstalt für Arbeit niet in strijd met het Europese recht?

Economische activiteit

De Europese regelgeving met betrekking tot de interne markt, en in het bijzonder de regels met betrekking tot de mededinging, zijn alleen van toepassing als het Bundesanstalt für Arbeit bij de advisering bij aanwerving van hoger en leidinggevend personeel bezig is met een economische activiteit. Het Hof van Justitie merkt in dit verband in alinea 21 van de uitspraak op: In de context van het mededingingsrecht moet worden gepreciseerd, dat enerzijds het begrip onderneming elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd, en dat anderzijds arbeidsbemiddeling een economische activiteit is.(1) Het feit dat het Bundesanstalt für Arbeit een publiekrechtelijk orgaan was, stond dus aan de toepasselijkheid van het mededingingsrecht niet in de weg. Een winstoogmerk is evenmin vereist.

Gedwongen machtsmisbruik

In het huidige artikel 106 lid 1 VWEU staat dat de lidstaten geen enkele maatregel mogen nemen of handhaven met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, welke in strijd is met de regels van de Verdragen, met name die bedoeld in de artikelen 18 en 101 tot en met 109. Of in gewoon Nederlands: lidstaten mogen geen maatregelen nemen die tot gevolg hebben dat de concurrentie wordt beperkt of dat de betreffende onderneming ertoe wordt gebracht misbruik van haar machtspositie te maken. Wanneer is dat het geval? Volgens het Hof van Justitie worden openbare bedrijven gedwongen misbruik te maken van hun machtspositie als aan de volgende, in rechtsoverweging 34 van het Höfner-arrest neergelegde, voorwaarden is voldaan:
1) het uitsluitend recht het bemiddelen van hoger en leidinggevend personeel van ondernemingen omvat;
2) het publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid kennelijk niet in staat is aan de vraag naar dat soort bemiddeling te voldoen;
3) de daadwerkelijke bemiddelingsactiviteit van particuliere adviesbureaus voor werving en selectie onmogelijk wordt gemaakt door de handhaving van een wettelijke bepaling die die activiteit verbiedt op straffe van nietigheid van de betrokken overeenkomsten;
4) de betrokken bemiddelingsactiviteiten zich kunnen uitstrekken tot de onderdanen of het grondgebied van andere Lid-Staten.

Notitie

Deze uitspraak (Zaaknr.: C-41/90) is van bijzonder belang, omdat het Hof van Justitie in dit arrest het begrip ‘economische activiteit’  in de sfeer van de mededinging heeft vastgelegd. Er moet sprake zijn van economische activiteit, willen de regels met betrekking tot de interne markt – en de regels over de mededinging in het bijzonder – van toepassing zijn.

Voetnoten

1
HvJEG 23 april 1991, zaaknr. C-41/90. (Höfner & Elser)