Klaarblijkelijkheidscriterum alleen bij preventieve last onder dwangsom

Indien de last onder dwangsom ertoe strekt herhaling of voortzetting van een eenmaal gepleegde overtreding te voorkomen, hoeft er geen klaarblijkelijk gevaar voor een (nieuwe) overtreding te zijn. Dit roept wel de vraag op wanneer er sprake is van herhaling van een eerdere overtreding. Het CBB geeft drie criteria.

De minister van Verkeer en Waterstaat heeft op 25 februari 2008 meneer A. een last onder dwangsom opgelegd, omdat A. taxivervoer zou verrichtten zonder een daartoe benodigde vergunning te hebben als bedoeld in artikel 4, tweede lid, Wet personenvervoer 2000. De last bestond hierin dat A. geen taxivervoer mag verrichten zonder een daartoe verleende vergunning en dat hij, bij elke geconstateerde overtreding van dit verbod, een dwangsom van €10.000,- zal verbeuren met een maximum van €200.000,-.

Herstelsanctie

De last onder dwangsom is een herstelsanctie. Dat wil zeggen een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding.(1) In het geval van A. is de last onder dwangsom bedoeld om herhaling van de overtreding van artikel 4, tweede lid, van de Wet Personenvervoer 2000 te voorkomen. De hoogte van de dwangsom – €10.000,- – is gebaseerd op cijfers van de gemiddelde omzet per voertuig, die jaarlijks door de brancheorganisatie Koninklijk Nederlands Vervoer worden uitgegeven, en komt overeen met een omzet van ruim 17 dagen. Daarmee is het bedrag ruimschoots hoger dan het geschatte financiële voordeel van de overtreder. De minister beoogt hiermee zo snel mogelijk de beëindiging van de overtreding te bereiken.

Klaarblijkelijkheidscriterium

Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft geoordeeld: Indien een last onder dwangsom er toe strekt een overtreding te voorkomen, dient, wil er een bevoegdheid zijn om de last op te leggen, sprake te zijn van klaarblijkelijk gevaar dat de in de last omschreven overtreding zal plaatsvinden. Deze voorwaarde moet worden gesteld in het belang van de rechtszekerheid en als waarborg tegen het lichtvaardig opleggen van een last tot handhaving. Dit is anders indien de last strekt ter voorkoming van een overtreding die — in de zin van artikel 5:32, tweede lid, Awb en thans artikel 5:2, eerste lid, Awb — is aan te merken als een herhaling van een eerdere overtreding en waarbij gevaar voor herhaling voor de hand ligt. In dat geval is voor het aannemen van de bevoegdheid om de last op te leggen niet vereist dat klaarblijkelijk gevaar voor overtreding bestaat, maar volstaat — voor het aannemen van die bevoegdheid — dat de eerdere overtreding heeft plaatsgevonden.(2)

Herhaling van een eerdere overtreding

Het klaarblijkelijkheidscriterum is volgens het College van beroep voor het bedrijfsleven dus alleen van toepassing in situaties waarin een last onder dwangsom preventief wordt opgelegd, zonder dat er sprake is van een herhaling van een eerdere overtreding. Dit roept de vraag op wanneer sprake is van voorkoming van herhaling van een eerdere overtreding. Het CBB noemt hiervoor in rechtsoverweging 5.5 drie criteria die op zichzelf of in onderlinge samenhang bezien een rol spelen. Het eerste criterium is de aard van de overtreding. Daarbij is onder meer van belang dat, wil gesproken kunnen worden van herhaling, het moet gaan om overtredingen van hetzelfde voorschrift met dezelfde strekking. Het tweede criterium is de mate van overeenkomst met de eerder geconstateerde overtredingen: bijvoorbeeld wat betreft de plaats ervan. En tot slot is het tijdsverloop sinds de overtreding van belang.

In het geval van A is de last onder dwangsom, aldus het College, opgelegd ter voorkoming van herhaling van de eerdere op 26 oktober 2007 gepleegde overtreding. In de aard van deze overtreding, die zich kenmerkt door het stelselmatig verrichten van taxivervoer, ligt daarenboven besloten dat gevaar voor herhaling voor de hand ligt.

Onevenredig hoge dwangsom

Een andere vraag die de rechter is voorgelegd, is de vraag of deze dwangsom niet onevenredig hoog is in verhouding tot de ernst van de overtreding. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven overweegt: Naar vaste jurisprudentie (...) bestaat er bij de beoordeling van een last onder dwangsom geen aanleiding voor de, bij punitieve sancties passende, indringende toetsing aan de in artikel 3:4, tweede lid, Awb besloten liggende evenredigheidsmaatstaf, ook niet wat betreft de hoogte van de dwangsom.(3) Op grond van de uit artikel 5:32, vierde lid, Awb voortvloeiende maatstaf geldt daarbij slechts de beperking dat het bedrag van de dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn in verhouding tot de ernst van de overtreding. Het bestuursorgaan heeft bij de vaststelling van een last onder dwangsom beoordelingsvrijheid, maar moet zich ervan vergewissen of de hoogte van de op te leggen dwangsom in de concrete omstandigheden van dat geval niet disproportioneel is.(4) Met de financiële omstandigheden van de overtreder hoeft in beginsel geen rekening te worden gehouden.(5) In het geval van A. is het echter niet denkbeeldig dat het hier om een bedrijfsactiviteit gaat die als zeer beperkt moet worden aangemerkt, zodat de hoogte van de dwangsom in dit geval onevenredig hoog is. Ook al omdat de duur van de last niet in tijd beperkt is.

Naschrift

Het klaarblijkelijkheidcriterium wordt alleen gebruikt voor een overtreding die nog helemaal niet door de betrokkene is gepleegd (vgl. art. 5:7 Awb). Indien de last onder dwangsom ertoe strekt herhaling of voortzetting van een eenmaal gepleegde overtreding te voorkomen, hoeft er geen klaarblijkelijk gevaar voor een (nieuwe) overtreding te zijn.

Voetnoten

1
Art. 5:2 lid 1 (b) Awb.
2
CBB 27 oktober 2009 AB 2009, 394 ro. 5.5 m.nt. Michiels. Ook gepubliceerd in LJN: BK1424.
3
CBB 4 september 2003, LJN AL1832. Zie ook 'Herstelsancties en de evenredigheidsnorm uit art. 3:4 Awb'.
4
Vz. CBB 31 oktober 2003, LJN: AO1032.
5
ABRvS 10 mei 2006, AB 2006, 230 m.nt. F.C.M.A. Michiels.